SUMARIO: I. Introducción – II. El derecho a la imagen como derecho autónomo – III. Régimen legal del derecho a la imagen. Antijuricidad – IV. El consentimiento – V. La presunción de daño y responsabilidad objetiva - VI. Los límites al derecho a la imagen (eximentes de responsabilidad) – a) ¿Libertad de prensa vs. derecho a la imagen? b) ¿Seguridad vs. derecho a la imagen? – VIII. Conclusión: ¿es aplicable analógicamente el resarcimiento por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?
I. Introducción.
El objeto del presente trabajo es analizar el derecho a la imagen a la luz de la responsabilidad civil desencadenada por la publicación de imágenes sin el consentimiento de la persona retratada. Para ello, comenzaremos explicando en que consiste el derecho a la imagen y nos referiremos al mismo como un derecho autónomo conforme lo entiende la jurisprudencia y doctrina dominantes.
Seguidamente se hará referencia al régimen legal que recepta el derecho a la imagen, comenzando por las Constituciones provinciales que lo mencionan para luego analizar detenidamente el art. 31 Ley 11.723, así como también la posibilidad de ceder dicho derecho.
En el apartado IV se hará mención a que en lo que respecta a la publicación de la imagen no consentida en el comercio, se genera una presunción de daño.
En alusión al consentimiento, se mencionarán las diferencias entre el consentimiento expreso y tácito en atención a la jurisprudencia.
En honor a la brevedad, se analizarán asimismo las excepciones consagradas que permiten la publicación de la imagen aún sin el consentimiento de la persona, se evaluará las colisiones de derechos como ser los supuestos de la libertad de prensa y seguridad frente al derecho a la imagen y nos referiremos a la jurisprudencia de la Cámara Civil en su tratamiento de los daños provocados por el aprovechamiento ilícito de la imagen.
A posteriori, a manera de conclusión se analizarán algunas cuestiones planteadas en el desarrollo de este trabajo y se presentará una humilde reflexión acerca de un tema sobre el que prácticamente no hay doctrina escrita: ¿es posible aplicar analógicamente el resarcimiento económico por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?
II. El derecho a la imagen como derecho autónomo.
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo independiente de otros derechos subjetivos. Esta definición se encuentra injustificada por un sector de la doctrina considera que la imagen se encuentra tutelada a través de otros derechos como el derecho al honor, a la privacidad o a la intimidad. Sin embargo la opinión doctrinaria mayoritaria, la cuál considero acertada, coincide en que el derecho a la imagen es un derecho autónomo, exclusivo y patrimonial de cada persona a explotar económicamente su imagen o a exigir un resarcimiento económico cuando aquella es utilizada con fines comerciales sin su autorización. La solo publicación no consentida de la imagen habilita el reclamo judicial sin interesar que se hayan vulnerado otros derechos personalísimos.
No es ocioso señalar que la jurisprudencia coincide con la idea de autonomía del derecho a resguardar la propia imagen:
“El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro. Tal autonomía lo es también respecto del right of privacy o intimidad, para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto más lato en la escala de los valores humanos íntimamente conectados con la personalidad. De ahí que corresponda seguir un criterio severo en lo que concierne a la verificación de la existencia y alcances de la autorización para su utilización requerida por la ley en forma expresa.”[1]
“El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Por ello toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando esta sea hecha sin su autorización”.[2]
“En este caso no existe intromisión en la vida íntima de la persona, violación de algún aspecto de su privacidad, ni perturbación que hiera los sentimientos sino aprovechamiento de una imagen pública para un fin no consentido, por lo que la cuestión no debe examinarse a la luz del art. 1071 bis del Cód. Civil, ley 21.173, sino de la ley 11.723, art. 31 y concordantes, en razón de la independencia conceptual que desvincula por principio a la imagen del derecho al honor y del derecho a la intimidad….puesto que no hay en la toma fotográfica ni en la exhibición de si misma, elementos que importen daños a la estima personal o la fama de la modelo ni la captación y consiguiente difusión de su vida retirada, de su esfera intíma o de su reserva personal”.[3]
III. Régimen legal del derecho a la imagen.
En nuestra Constitución Nacional no existe ningún artículo que garantice expresamente el derecho a la imagen. Por ende, debe entenderse contenido en los derechos implícitos conf. art 33 CN.
Por su parte, las Constituciones provinciales de Chaco, Santiago del Estero y Tierra del Fuego en sus artículos 15 inc. 2, 16 inc. 3 y 14 inc. 3, respectivamente, establecen el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
El art. 1071 bis C.C. se refiere a la publicación de retratos que arbitrariamente se publicaran vulnerando la esfera intima de la persona. Sin perjuicio de ello, es dable afirmar que dicha norma tiene como espíritu resguardar el derecho a la intimidad. Este artículo guarda armonía con el derecho a la imagen en cuánto los derechos subjetivos lesionados fueran la propia imagen y la intimidad. De todas formas, puede suceder que solo fuera vulnerado el derecho a la propia imagen en virtud de su carácter de derecho autónomo, conforme fuera explicado en el pto. I, y entonces sería correcto afirmar que la norma aplicable sería el art. 31 Ley 11.723.
Señala la doctrina que el derecho a disponer de la propia imagen, extrañamente se encuentra en una ley de protección de creaciones artísticas como lo es la Ley de Propiedad Intelectual.
La ley 11.723, en su art. 31, primera parte estipula: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.”
El artículo precedente introduce el principio de disponibilidad de la propia imagen. Una persona puede otorgar consentimiento expreso para que se publique una fotografía que le fuera tomada a efectos de lucrar con ella o puede hacerlo también gratuitamente. Una vez fallecida la persona, únicamente ciertos familiares pueden consentir expresamente u oponerse a la publicación del retrato: cónyugue, hijos, nietos o padres del retratado si no hubiese tenido hijos. Los sucesores pueden explotar económicamente la publicación de la imagen por un plazo de 20 años desde la muerte del retratado. Luego de ese plazo no es necesario el consentimiento de los familiares para continuar publicándolo conf. art. 35 Ley 11.723. La cesión del derecho a la explotación económica de la imagen puede ser revocada por el cedente sin expresión de causa siempre que se indemnice integralmente al cesionario por el perjuicio económico ocasionado por el cese en la utilización de la imagen ajena.
En virtud de lo expuesto supra, se desprende que la antijuricidad, como presupuesto de la responsabilidad civil de este “nuevo daño jurídico”, estaría dada por la publicación de la imagen, retrato, caricatura de una persona sin su consentimiento, por ser contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en su tutela al derecho conf. art. 31 Ley 11.723.
No existiría menosprecio hacia el ordenamiento si la publicación estuviese amparada por un fin científico, didáctico, cultural, etc., conf. Ley de Propiedad Intelectual.
I. Introducción.
El objeto del presente trabajo es analizar el derecho a la imagen a la luz de la responsabilidad civil desencadenada por la publicación de imágenes sin el consentimiento de la persona retratada. Para ello, comenzaremos explicando en que consiste el derecho a la imagen y nos referiremos al mismo como un derecho autónomo conforme lo entiende la jurisprudencia y doctrina dominantes.
Seguidamente se hará referencia al régimen legal que recepta el derecho a la imagen, comenzando por las Constituciones provinciales que lo mencionan para luego analizar detenidamente el art. 31 Ley 11.723, así como también la posibilidad de ceder dicho derecho.
En el apartado IV se hará mención a que en lo que respecta a la publicación de la imagen no consentida en el comercio, se genera una presunción de daño.
En alusión al consentimiento, se mencionarán las diferencias entre el consentimiento expreso y tácito en atención a la jurisprudencia.
En honor a la brevedad, se analizarán asimismo las excepciones consagradas que permiten la publicación de la imagen aún sin el consentimiento de la persona, se evaluará las colisiones de derechos como ser los supuestos de la libertad de prensa y seguridad frente al derecho a la imagen y nos referiremos a la jurisprudencia de la Cámara Civil en su tratamiento de los daños provocados por el aprovechamiento ilícito de la imagen.
A posteriori, a manera de conclusión se analizarán algunas cuestiones planteadas en el desarrollo de este trabajo y se presentará una humilde reflexión acerca de un tema sobre el que prácticamente no hay doctrina escrita: ¿es posible aplicar analógicamente el resarcimiento económico por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?
II. El derecho a la imagen como derecho autónomo.
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo independiente de otros derechos subjetivos. Esta definición se encuentra injustificada por un sector de la doctrina considera que la imagen se encuentra tutelada a través de otros derechos como el derecho al honor, a la privacidad o a la intimidad. Sin embargo la opinión doctrinaria mayoritaria, la cuál considero acertada, coincide en que el derecho a la imagen es un derecho autónomo, exclusivo y patrimonial de cada persona a explotar económicamente su imagen o a exigir un resarcimiento económico cuando aquella es utilizada con fines comerciales sin su autorización. La solo publicación no consentida de la imagen habilita el reclamo judicial sin interesar que se hayan vulnerado otros derechos personalísimos.
No es ocioso señalar que la jurisprudencia coincide con la idea de autonomía del derecho a resguardar la propia imagen:
“El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro. Tal autonomía lo es también respecto del right of privacy o intimidad, para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto más lato en la escala de los valores humanos íntimamente conectados con la personalidad. De ahí que corresponda seguir un criterio severo en lo que concierne a la verificación de la existencia y alcances de la autorización para su utilización requerida por la ley en forma expresa.”[1]
“El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Por ello toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando esta sea hecha sin su autorización”.[2]
“En este caso no existe intromisión en la vida íntima de la persona, violación de algún aspecto de su privacidad, ni perturbación que hiera los sentimientos sino aprovechamiento de una imagen pública para un fin no consentido, por lo que la cuestión no debe examinarse a la luz del art. 1071 bis del Cód. Civil, ley 21.173, sino de la ley 11.723, art. 31 y concordantes, en razón de la independencia conceptual que desvincula por principio a la imagen del derecho al honor y del derecho a la intimidad….puesto que no hay en la toma fotográfica ni en la exhibición de si misma, elementos que importen daños a la estima personal o la fama de la modelo ni la captación y consiguiente difusión de su vida retirada, de su esfera intíma o de su reserva personal”.[3]
III. Régimen legal del derecho a la imagen.
En nuestra Constitución Nacional no existe ningún artículo que garantice expresamente el derecho a la imagen. Por ende, debe entenderse contenido en los derechos implícitos conf. art 33 CN.
Por su parte, las Constituciones provinciales de Chaco, Santiago del Estero y Tierra del Fuego en sus artículos 15 inc. 2, 16 inc. 3 y 14 inc. 3, respectivamente, establecen el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
El art. 1071 bis C.C. se refiere a la publicación de retratos que arbitrariamente se publicaran vulnerando la esfera intima de la persona. Sin perjuicio de ello, es dable afirmar que dicha norma tiene como espíritu resguardar el derecho a la intimidad. Este artículo guarda armonía con el derecho a la imagen en cuánto los derechos subjetivos lesionados fueran la propia imagen y la intimidad. De todas formas, puede suceder que solo fuera vulnerado el derecho a la propia imagen en virtud de su carácter de derecho autónomo, conforme fuera explicado en el pto. I, y entonces sería correcto afirmar que la norma aplicable sería el art. 31 Ley 11.723.
Señala la doctrina que el derecho a disponer de la propia imagen, extrañamente se encuentra en una ley de protección de creaciones artísticas como lo es la Ley de Propiedad Intelectual.
La ley 11.723, en su art. 31, primera parte estipula: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.”
El artículo precedente introduce el principio de disponibilidad de la propia imagen. Una persona puede otorgar consentimiento expreso para que se publique una fotografía que le fuera tomada a efectos de lucrar con ella o puede hacerlo también gratuitamente. Una vez fallecida la persona, únicamente ciertos familiares pueden consentir expresamente u oponerse a la publicación del retrato: cónyugue, hijos, nietos o padres del retratado si no hubiese tenido hijos. Los sucesores pueden explotar económicamente la publicación de la imagen por un plazo de 20 años desde la muerte del retratado. Luego de ese plazo no es necesario el consentimiento de los familiares para continuar publicándolo conf. art. 35 Ley 11.723. La cesión del derecho a la explotación económica de la imagen puede ser revocada por el cedente sin expresión de causa siempre que se indemnice integralmente al cesionario por el perjuicio económico ocasionado por el cese en la utilización de la imagen ajena.
En virtud de lo expuesto supra, se desprende que la antijuricidad, como presupuesto de la responsabilidad civil de este “nuevo daño jurídico”, estaría dada por la publicación de la imagen, retrato, caricatura de una persona sin su consentimiento, por ser contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en su tutela al derecho conf. art. 31 Ley 11.723.
No existiría menosprecio hacia el ordenamiento si la publicación estuviese amparada por un fin científico, didáctico, cultural, etc., conf. Ley de Propiedad Intelectual.
IV. El consentimiento.
En el punto precedente, del núcleo legal duro del derecho a la imagen, arts. 31y 35 Ley 11.723, surge que es indispensable que exista consentimiento expreso de la persona cuya fotografía sea publicada o de sus sucesores directos cuando este hubiere fallecido. Empero, de no existir consentimiento expreso, piedra angular del derecho que aquí se analiza, la publicación de un retrato, caricatura, etc., generaría responsabilidad civil de parte del editor o medio que publicara la imagen y por ende, un crédito de indemnización.
La existencia de consentimiento debe interpretarse de modo estricto y su ausencia importa una transgresión a la norma, careciendo de importancia la intención de no dañar.[4] Un caso particular esta representado por los modelos de ropa de marca. Toda vez que se encuentren desfilando en una pasarela (evento público) y la prensa toma fotos de ellos no podrían afirmar que la publicación de dichas fotografías vulnera su derecho a la intimidad o a la propia imagen. Sin embargo si podrían hacerlo si su imagen es utilizada en una campaña publicitaria sin su consentimiento. Jurisprudencia de la Cámara Comercial, Sala B, en sentencia del 24/4/1997 ha resuelto que el consentimiento prestado para la utilización de su imagen en una campaña de marketing no debe interpretarse como un consentimiento prestado para otras campañas publicitarias:
"..la existencia de una autorización de uso de una fotografía reconocida para una determinada publicidad, no da derecho al autorizado a aplicarla a otra, ya que, de lo contrario, se afectaría seriamente a la profesión de modelo de publicidad y moda, pues la divulgación de una sola fotografía, reproducible al infinito, desvalorizaría la imagen de la modelo, afectado sustancialmente su favor como medio publicitario.... puesto que la disposición del derecho a al propia imagen debe ser interpretada restrictivamente, la falta de instrumentación por parte de la demandada del contrato por el cual pretendió haber comprado para siempre los derechos sobre una fotografía de la actora, constituyó una imprudencia en su gestión profesional cuyas consecuencias negativas den serle opuestas, ya que, ello se aparta de la actual inclinación hacia la ejemplarización escrita, así sea formularia, existente en la contratación empresarial ..."
El alcance de la autorización que se requiere al retratado es de interpretación estricta y restrictiva, requiriéndose su conformidad, aunque no necesariamente en forma escrita, pero si de modo expreso y específico pues así lo exige la ley 11.723:31 (v. Lipszyc, Delia "Creación artística y derecho a la intimidad", ED. 58-745), por lo que es desestimable toda consideración sobre la posibilidad de una autorización implícita. Por lo tanto se requiere la conformidad y autorización del fotografiado tanto para captar su imagen cuanto para publicarla, y respecto de esta última, debe establecerse con claridad la oportunidad y el contexto en que tal publicación se realizará, requerimiento que abarca el medio que se empleará para la publicación o difusión (v. Gregorini Clusellas, E. "La violación del derecho a la propia imagen y su reparación" L.L. 1996-D-136).
V. La presunción de daño.
Siguiendo las ideas del Dr.Beati, expuestas durante la cursada y la obra de Mosset Iturraspe, el daño “es la vedette de la responsabilidad”. De manera que sin daño no hay responsabilidad. En Derecho, quién alega un hecho debe probarlo conf. art. 377 CPCCN. Sin embargo existen excepciones al onus probandi y en ciertas ocasiones resulta factible utilizar la presunción de que existió daño sin necesidad de probarlo Un ejemplo característico esta dado por la presunción de daño sufrido por la esposa y los hijos por el homicidio debido al homicidio del padre conf. art. 1084 C.C. En lo que respecta al derecho a la imagen también existe la presunción de que la sola publicación del retrato, caricatura, etc. en el comercio sin el consentimiento expreso del propietario de la imagen genera daño. Esta presunción halla su razón de ser en que alguien se esta enriqueciendo a través de la utilización de un derecho subjetivo exclusivo de otra persona.
En rigor de verdad, se invierte la carga de la prueba y el publicista o editor deberá probar que la publicación no acarrea daño alguno al propietario de la imagen.
La protección de la propia imagen es dada por el derecho aún en ausencia de la demostración de daño cierto, pues la mera captación ilegítima de la imagen en sí misma es configurativa de un ilícito.[5]
No interesa que la publicación no afecte la reputación del retratado ni vulnere otros derechos personalísimos como ser el honor o la intimidad.
En los autos "Gomez c/ Gelblung" se sostuvo claramente lo descripto supra: "respecto a la difusión de la imagen, se ha dicho que la vulneración del derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen surge palmaria e indiscutible con la sola publicación de la fotografía sin el consentimiento expreso de la persona misma, ya que nada más se requiere para vulnerar el derecho protegido por el art. 1071 bis. del Código Civil y el art. 31 de la ley 11.723. El derecho a la imagen no se identifica con otros derechos personalísimos sino que la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11.723 y genera por sí sola un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello sin perjuicio de que, en ciertos casos, la obtención o la difusión de la imagen, sin conformidad del interesado, pueda importar al mismo tiempo una ofensa a su honor o intimidad. (Conf. CNCiv. Sala "K", en autos "Labi, Sergio J. C/ Editorial Perfil S.A. S/ Daños y Perjuicios", del 09/12/1999)".
Asimismo cabe resaltar que en lo que se refiere al factor de atribución que se debe analizar como presupuesto de la responsabilidad civil, carece de relevancia el análisis de si existió culpa o dolo en el nuevo daño jurídico conocido como vulneración a la disponibilidad sobre la propia imagen. Considero que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva ya que no interesa la intención de perjudicar en miras que la inclusión de la imagen en la publicidad transgrede la norma prescindiendo de toda apreciación del “animus”.[6]
VI. Los límites al derecho a la imagen (eximentes de responsabilidad).
Considero acertada la afirmación de que los derechos no son absolutos, ya que están sujetos a una razonable reglamentación para coordinar el derecho de uno con el de otro y para hacer posible la convivencia social. Todo ello guarda armonía con el principio de razonabilidad consagrado en el art. 28 CN.
Justamente el derecho a la imagen es un derecho relativo que halla su límite en el interés social. El art. 31 Ley 11.723 establece en su último párrafo: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”
Los fines científicos, didácticos y culturales exoneran de responsabilidad a quién publica una imagen careciendo del consentimiento del retratado pues los objetivos que se tuvieron en miras son sociales. Los citados supuestos funcionan como eximentes de responsabilidad civil como lo son, por ejemplo el caso fortuito y la fuerza mayor para los incumplimientos contractuales.
Indubitablemente, en la colisión de derechos prima el interés general sobre el derecho subjetivo particular. La cuestión a debatir pasa por el alcance que se le de a los términos “científicos”, “culturales”, “didácticos”.
No basta referirse a los apetitos del consumo público, sino que se requiere una real trascendencia colectiva.[7]
De cualquier manera que se encuentren involucrados fines trascendentales no otorga un bill de indemnidad, no legitima a ofender al propietario de la imagen. Asimismo debe resguardarse la identidad del fotografiado.
Muchos autores se empeñan en crear antinomias entre diferentes derechos:
a) ¿Libertad de prensa vs. derecho a la imagen?
Claramente la libertad de prensa y derecho a la información son dos pilares de la democracia. Sin embargo la garantía constitucional de libertad de prensa no implica difundir imágenes, noticias falsas o erróneas, o invadir la privacidad, pues dicha libertad no significa impunidad, debiéndose responder por los daños que pudieran provocarse en el ejercicio de aquella libertad. Además, al igual que los demás derechos, aquel no es un derecho absoluto (Fallos: 257:275; 258:267; 262:205).
La jurisprudencia busca desmotivar el periodismo sensacionalista que no tiene en miras informar acerca de la realidad sino explotar el morbo de la condición humana.
b) ¿ Seguridad vs. derecho a la imagen?
Esta cuestión involucra el perpetuo dilema entre medios y fines. ¿Es legítimo en aras de la seguridad vulnerar el derecho a la intimidad y a la imagen mediante la utilización indiscriminada de videocámaras?
Nuestra Ciudad se encuentra plagada de cámaras en plazas y espacios públicos, ocultas a la vista de todos, valga la contradicción. Si un programa de investigación decide poner en pantalla lo que sucede en las calles, sin cubrir los rostros de los protagonistas que no consintieran ser parte de ese envío televisivo, es dable afirmar que es exigible una indemnización por verse vulnerado el derecho a la imagen.
VII. Conclusión: ¿es aplicable analógicamente el resarcimiento por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?
Una vez concluida la lectura de la bibliografía seleccionada para el presente trabajo, me surgieron algunas inquietudes en referencia a algunos de los puntos desarrollados.
En el punto II, me he referido al derecho a la imagen como un derecho personalísimo del individuo para decir posteriormente que se trata de derecho autónomo, exclusivo y patrimonial. Me cuestiono si es posible afirmar que un derecho personalísimo es asimismo un derecho patrimonial.
Los derechos personalísimos son extrapatrimoniales, inajenables, inembargables, intransferibles, imprescriptibles e inejecutables mientras que los derechos patrimoniales son aquellos que versan sobre cosas que se encuentran en el comercio, pueden cederse, venderse, permutarse, etc.
La disponibilidad sobre la propia imagen, el hecho de ceder su uso, autorizar su difusión a fin de lograr un beneficio económico lleva a pensar que es correcta la apreciación de que se trata de un derecho patrimonial.
Ninguno de los autores ha puesto en crisis que el derecho a la imagen no se trata de un derecho personalísimo. En sentido contrario la jurisprudencia mayoritaria se refiere al derecho a la imagen como un derecho personalísimo.
Federico Andrés Villalba Díaz opina que a la par del derecho personalísimo o existencial a la imagen coexiste un derecho autónomo, patrimonial, sobre la propia imagen, con características particulares, dado que admite el retracto o arrepentimiento por parte de la persona retratada, sin justificar los motivos de la decisión.[8]
Me pregunto ¿el derecho al honor, a la dignidad, a la intimidad tiene apreciación pecuniaria? ¿es cesible el honor? ¿puede venderse la dignidad? Considero que las respuestas son negativas. Los derechos mencionados se encuentran tutelados por el art. 1071 bis C.C. Sin embargo el derecho autónomo a la imagen halla su regulación en la Ley de Propiedad Intelectual. La doctrina plantea esta circunstancia como un feliz desacierto pero a mi modesto entender, se encuentra contenido en dicha normativa por tratarse de un derecho patrimonial.
Una vez fallecida la persona fotografiada o filmada, los legítimos herederos pueden continuar explotando comercialmente la imagen al igual que sucede con los derechos de autor.
Estimo que en caso de publicarse una imagen sin el consentimiento del fotografiado, caricaturizado, etc., suponiendo que se tratase de un particular, se estarían vulnerando dos derechos autónomos diferentes:
· el derecho a la propia imagen en atención a que el editor se estaría enriqueciendo indebidamente al utilizar una imagen cuya disponibilidad exclusiva se encuentra en cabeza del retratado.
· el derecho a la intimidad debido a que el fotografiado se estaría convirtiendo en famoso sin voluntad alguna.
Hemos visto que el derecho a disponer sobre la propia imagen no es un derecho absoluto ya que existen supuestos en que el interés científico, cultural y social genera una limitación al derecho. No estoy tan seguro que el derecho al honor o a la dignidad (en mi opinión “cuasi absolutos”) puedan limitarse de la misma manera. Justamente la jurisprudencia analizada resalta que aunque el interés social habilite la publicación dicha publicación no debe ser lesiva de la integridad del ser humano.
En virtud de lo expuesto considero que el derecho a la imagen es un derecho patrimonial pero que no estamos en presencia de un derecho personalísimo.
Corresponde ahora reflexionar sobre si el art. 31 Ley 11.723 es aplicable a las nuevas tecnologías como ser las imágenes publicadas en Internet.
El principal problema de la web es el anonimato. Existen foros, páginas web, links de opinión que habilitan la impunidad de quiénes escriben injurias sin temor a represalia alguna ya que se encuentran escudados por nick names que ocultan sus identidades.
En lo que respecta a las fotografías, en la actualidad las redes sociales, consisten básicamente en sitios web repletos de fotografías digitales. Lógicamente en estas redes sociales (Facebook, Sónico, MSN My Space, etc.) que cuentan con publicidades en algún sector de la pantalla, seguramente se publican algunas fotos sin consentimiento del retratado. La cuestión plantea sendos interrogantes:
¿Es lógico afirmar que cualquier persona podría demandar a quién publica fotos en la web sin su consentimiento conf. art. 31 Ley 11.723? ¿Podría interpretarse que por existir publicidad en las redes sociales se esta en presencia de una situación en la que alguien se enriquece ilícitamente por la publicación? ¿se aplicaría analógicamente la presunción de daño? ¿A quién se demandaría, a quién posteó la foto o al foro web, o a ambos?
Entiendo que la situación podría traer diversas dificultades. Una de ellas es que la presunción de daño haría que cualquiera demandara a Facebook por ejemplo, alegando un daño incomprobable, aumentando notoriamente la litigiosidad en atención a que esta clase de sitios cuentan con millones de usuarios mundiales y por ende, de fotos. Asimismo podrían sucederse reiterados abusos de derecho con demandas inventadas por jóvenes en busca de dinero.
En mi opinión, en ciertos casos particulares, tendría plena aplicabilidad la presunción del daño. Por ejemplo el fenómeno del Sexting.
El Sexting es una moda que se viene desarrollando en E.E.U.U. Consiste en que a través de los mensajes de texto de teléfonos celulares los jóvenes envían imágenes de ellos mismos desnudos a fin de seducir a su pareja. El daño aparece cuando quién recibe el mensaje decide publicar la foto en Internet. La foto que tenía como objetivo “flirtear” con una pareja resulta en una humillación al ser conocida la imagen más intima por la comunidad virtual. En Norteamérica sucedió que luego de que fuera publicada en Internet la imagen de una adolescente desnuda, sufriera las consecuencias sociales de esa vergonzosa fama, decidiera cometer suicidio.
Seguramente en un futuro cercano la tendencia del sexting llegará a nuestro país.
La Ley 26.388 modificó el art. 128 Código Penal previendo una pena de 6 meses a 4 años para quién publicare toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
En materia civil existe una extensa laguna de derecho en lo que respecta a la reparación por el daño injustamente sufrido a través de Internet. El vacío normativo característico de nuestro país en nuevas tecnologías no se agota allí. En lo que se refiere a la legitimación pasiva, no existe certeza alguna que el usuario “Juan Perez” haya subido la fotografía de la discordia. El usuario pudo haber sido creado por un amigo de “Juan Perez” en atención a que registrarse en estos sitios no requiere demasiados recaudos, ni siquiera se solicita informar DNI, según me han comentado.
Podría averigüarse a través de la dirección IP, de que computadora se registró el usuario. Nunca podría saberse quién utilizó esa computadora. Sin perjuicio de ello, estimo correcta la posibilidad de demandarse al proveedor del sitio o foro, argumentando responsabilidad objetiva conf. art. 1113 C.C.
“Podrá objetarse que la responsabilidad del principal se justifica por la dependencia, que no existe en el caso. Pero puede replicarse que también el hotelero responde, sin que exista dependencia, por los hechos de terceros no dependientes, salvo que exista caso fortuito calificado (robo con armas o escalamiento), pues titulariza una empresa que encierra riesgo. El mismo razonamiento justifica la responsabilidad de quien ha puesto a disposición del mundo un medio para dañar; y mayor razonabilidad se encuentra cuando se considera que la organización del medio ha posibilitado la impunidad por medio de la falta de individualización del autor del acto dañoso.”[9]
El proveedor de la red social podría eximirse de responsabilidad por el hecho de un tercero por quién no debe responder. Empero, debería individualizar clara e indubitablemente al usuario que provocó el daño al publicar la fotografía inconsentida.
En razón del principio del favor victimae y el resarcimiento integral me parece adecuada la posibilidad de demandar al proveedor del sitio web que brinda a los usuarios la posibilidad de subir fotos difamantes agregando comentarios subidos de tono desde la clandestinidad de un teclado de computadora. Para reforzar la teoría de la demandabilidad de Facebook, My Space, etc., me remito a lo dispuesto por el art. 40 Ley 24.240 (Defensa del Consumidor): "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o el servicio. ... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".
De lo expuesto se desprende que las empresas que lucran desde sus plataformas virtuales deben enfrentar la responsabilidad por los actos dañosos provocados por usuarios anónimos, quiénes no han sido registrados debidamente en razón de la impunidad promovida por las misma empresa organizadora del sitio web. En virtud de ello, considero aplicable analógicamente el art. 31 Ley 11.723 a las situaciones descriptas supra que harían presumir el daño a través de Internet.
Para concluir, estas han sido algunas ideas sobre un tema novedoso, sobre el que seguramente correrán ríos de tinta en los meses venideros y resulta una asignatura pendiente para el legislador debatir acerca del nuevo daño jurídico a la imagen virtual.
Cristian Fernández.
Bibliografía:
Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
ROMERO, Irina Cora y Saporito Eleonora, El Derecho a la imagen personal frente a las Cámaras de Seguridad. Límite al Derecho a la Seguridad. Revista Nova Tesis. Ed. Nova Tesis. Pág. 7 a 10.
PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.
VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
Internet:
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1131087&pid=6518641&toi=6482
http://es.wikipedia.org/wiki/Sexting
http://www.clarin.com/diario/2009/05/10/sociedad/s-01915056.htm
http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=20633
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1027649
[1] CSJN, 27/12/88, Lambrechi, N. c. Wilton Palace.
[2] CNCiv., Sala I, 30/04/1998, C., J. C c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.. – Diario Clarín-, LA LEY, 1998-D, 632- DJ 1999-3-127.
[3] CNCiv., Sal C, 02/05/1989, SEEN Gabriela Rosana v. Chami Ramón s/ daños y perjuicios.
[4] Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
[5] VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A., Responsabilidad Civil por lesión a los derechos de la personalidad, la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad personal, “Derecho de Daños, segunda parte”, Ed. La Rocca, p. 175.
[6] CNCiv, Sala I, 31/08/1995, R., S.H. y otro c. CICA S.A. Industrias Alimenticias y tros., LL, 1996-D,139.
[7] MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
[8] VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
[9] PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.
Bibliografía:
Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
ROMERO, Irina Cora y Saporito Eleonora, El Derecho a la imagen personal frente a las Cámaras de Seguridad. Límite al Derecho a la Seguridad. Revista Nova Tesis. Ed. Nova Tesis. Pág. 7 a 10.
PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.
VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
Internet:
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1131087&pid=6518641&toi=6482
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http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=20633
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[1] CSJN, 27/12/88, Lambrechi, N. c. Wilton Palace.
[2] CNCiv., Sala I, 30/04/1998, C., J. C c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.. – Diario Clarín-, LA LEY, 1998-D, 632- DJ 1999-3-127.
[3] CNCiv., Sal C, 02/05/1989, SEEN Gabriela Rosana v. Chami Ramón s/ daños y perjuicios.
[4] Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
[5] VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A., Responsabilidad Civil por lesión a los derechos de la personalidad, la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad personal, “Derecho de Daños, segunda parte”, Ed. La Rocca, p. 175.
[6] CNCiv, Sala I, 31/08/1995, R., S.H. y otro c. CICA S.A. Industrias Alimenticias y tros., LL, 1996-D,139.
[7] MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
[8] VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
[9] PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.
